Teses Defendidas

O princípio da igualdade dos progenitores ao princípio da inseparabilidade dos filhos: a residência alternada como via privilegiada da sua afirmação e o biologismo como último sustentáculo do mito da perenidade do «casal parental»

Hélder João Martins Nogueira Roque

Data de Defesa
10 de Janeiro de 2023
Programa de Doutoramento
Direito, Justiça e Cidadania no Século XXI
Orientação
Guilherme de Oliveira
Resumo
Regista-se, atualmente, uma alteração do modelo do Direito da Família, em que o valor da estabilidade da instituição cede perante a tutela dos interesses dos indivíduos, quer quanto às relações intersubjetivas, quer no que respeita aos direitos fundamentais de cada um dos seus membros, especialmente, os filhos menores, onde a dimensão afetiva conquistou uma visibilidade jurídica nunca dantes conhecida, sob pena de os laços que entre si se estabelecem não poderem ser denominados como vínculos familiares.

Correspondendo a guarda legal ou jurídica e a residência alternada com os dois progenitores a modalidades do mesmo denominador comum que é a guarda conjunta, ou melhor, o exercício conjunto das responsabilidades parentais, e sendo este, nas questões de particular importância para a vida do filho, salvo nos casos de urgência manifesta, o regime-regra proposto pelo legislador da Reforma de 2008 (DL nº 61/2008, de 31 de outubro), de natureza imperativa e de ordem pública, nos precisos termos que vigoravam na constância do matrimónio, o modelo da residência alternada deve, por maioria de razão, ser consagrado, face ao da guarda legal, independentemente, do acordo dos progenitores, com o único limite de se demonstrar um «compelling interest», ou seja, de o mesmo ser julgado contrário aos interesses dos filhos, como via de realização da parentalidade positiva, por um lado, e de preservação da necessidade da vinculação afetiva da criança ou jovem menor, por outro.

Qualquer construção jurídica que, em nome do legítimo direito dos cônjuges à dissolução do contrato de casamento que celebraram, conduza à possibilidade de ser quebrado o vínculo afetivo que estabeleceram com os filhos menores, com a consequente exclusão do progenitor não residente em participar na sua educação ativa, contra a sua vontade, afronta os princípios constitucionais da igualdade dos cônjuges e dos progenitores na educação e manutenção dos filhos e da inseparabilidade uns dos outros, que se encontram, inextrincavelmente, entrelaçados.

Subjacente ao exercício conjunto das responsabilidades parentais encontra-se o ideário da manutenção do mito da família não cindida, de modo a realizar uma transição mais tranquila para a nova filosofia da perenidade do «casal parental», apesar do desaparecimento e precariedade do «casal conjugal», substitutivo da anterior convicção profunda da sociedade quanto à indissolubilidade do casamento, em cujo contexto o biologismo confere expressão e constitui o último sustentáculo da visão romântica da família unida, como célula básica e estruturante da sociedade.

Não podendo o paradigma da parentalidade ter como único suporte o critério biológico, quando não sustentado, de igual modo, em critérios de responsabilidade e de relação, é notória a dificuldade em superar o preconceito biologista, ou seja, a ideia subjacente da complementaridade homem/mulher, ou, pelo menos, do binómio afetivo da relação a dois, com vista a um adequado exercício da função parental.