11 de Julho de 2022

Direito, Justiça e Cidadania no Século XXI

O presente trabalho está centrado e é desenvolvido a partir dos problemas suscitados pelo regime jurídico do excesso na legítima defesa, tal como consagrado no Código Penal português: «O agente não é punido se o excesso resultar de perturbação, medo ou susto, não censuráveis.», numa formulação e numa conceção muito próximas às do Direito Penal alemão.

A figura do excesso na legítima defesa esteve sempre, dogmaticamente, à sombra do instituto, matricial, da legítima defesa, tendo vindo a ser ofuscada por este na pesquisa e debate académicos. Por outro lado, quanto às causas de exclusão da culpa ou de desculpa, a proeminência tem sido dada ao estado de necessidade desculpante. Porém, quer do ponto de vista da teoria do Direito Penal quer da Filosofia Penal, o excesso na legítima defesa tem uma riqueza imensa e uma complexidade que a dignificam como figura dogmática de relevo e que exigem que a doutrina e a filosofia do Direito Penal, e não só, dela se ocupem com profundidade. Este trabalho procura oferecer à academia um subsídio ao encontro desse objetivo.

O acento problemático e discursivo da tese é o Direito Penal, mas com alguns cruzamentos com outras áreas do conhecimento, Filosofia, Sociologia, História, Semiologia, Psicologia, etc.. Apesar de se privilegiar a doutrina penal continental, sobretudo os autores portugueses, as fontes anglo-americanas trazem ao trabalho importantes contributos, com destaque para a filosofia moral e a filosofia da linguagem comum.

Esta tese é entretecida à volta de três grandes temas suscitados pelo regime penal do excesso: a pena (porquê punir o excesso), a culpa/exclusão da culpa, as emoções. Em lugar da díade clássica razão/vontade, o regime jurídico-penal do excesso convoca a tríade razão/vontade/emoções. As emoções surgem, neste trabalho, alinhadas com uma compreensão mais cognitivista. Rejeita-se a solução tradicional, quase consensual na doutrina continental entre os países de influência doutrinária alemã, como é o caso de Portugal, do tratamento dogmático do excesso na legítima defesa a partir da dicotomia afetos esténicos - afetos asténicos. Fundamento da não punição do excesso é a falta de culpa da vontade e não as razões, ainda que presentes, de desnecessidade de prevenção, nem a mera indulgência do legislador e do juiz aliada a uma concreta culpa diminuta. A culpa no excesso, ou sua ausência ou diminuição, é encarada como culpa normativa, mas de fundamento ético-moral, e menos psicologista.

O trabalho dedica um espaço importante a defender a liberdade da vontade como pressuposto da culpa, em contraposição a certas tendências deterministas contemporâneas alimentadas, sobretudo, por importantes posições de autores do campo das neurociências. Aqui defende-se tal liberdade como pressuposto necessário da atribuição de responsabilidade ao agente, no presente contexto de crise do Direito Penal da culpa, sobretudo no Direito Penal continental.

Lugar de destaque tem a teoria normativa da culpa, procurando, em resposta às críticas, demonstrar-se a sua idoneidade como princípio jurídico-penal e a sua versatilidade como referência para uma aplicação individualizada e respeitadora dos contextos plurais da sociedade global e diversa.

O Direito Criminal, bem como a sua expressão no regime do excesso, é encarado sob uma ótica neo-retributiva, de fundamento onto-antropológico (no sentido de Faria Costa), densificada e legitimada por uma ética da intersubjetividade ou alteridade, seja uma ética de raiz filosófica (como em Ricoeur), seja uma ética comunicativa. Afinal, como muitos vêm defendendo de há muito, pune-se, fundamentalmente, porque se é culpado de um crime, embora se reconheçam também finalidades preventivas.

Palavras-chave: Excesso na legítima defesa; pena; retribuição; liberdade da vontade; responsabilidade; culpa e emoções; culpa e diversidade cultural; exclusão da culpa