May 25, 2015

Law, Justice, and Citizenship in the Twenty First Century

A ascensão do constitucionalismo, juntamente com a valorização jurídica dos direitos fundamentais e uma maior aceitação da jurisdição constitucional, tem provocado, em diversos países, o surgimento de um fenômeno que pode ser designado judicialização da ética, objeto central desta dissertação de doutoramento. Tal fenômeno implica uma transferência do poder decisório de questões de alta complexidade moral e política - como a criminalização do aborto e da eutanásia, o tratamento jurídico da homossexualidade, o reconhecimento dos direitos dos animais etc. - para órgãos jurisdicionais, modificando o arranjo institucional que, tradicionalmente, tem orientado a estrutura do estado de direito e da separação dos poderes a ele inerente. Uma explicação possível para essa mudança de paradigma pode ser desenvolvida com base na ideia de consentimento ético-jurídico como fundamento da legitimação do poder, em substituição ao chamado consentimento político. O consentimento político, caracterizado pela representação político-eleitoral e pela adoção do majoritarismo como critério de resolução dos conflitos sociais, cede lugar, nesse novo paradigma, para um sistema de deliberação alicerçado, pelo menos intencionalmente, na proteção imparcial dos direitos fundamentais. Nesse novo modelo, o exercício do poder, para legitimar-se, há de buscar seu fundamento de validade numa concepção de dignidade expansiva e abrangente, que se preocupa em respeitar, protejer e promover as capacidades dos sujeitos éticos envolvidos no conflito. O sistema jurídico deixa de ser um mero sistema institucional de imposição da moral dominante para se tornar uma espécie de garantidor da convivência ética em um ambiente onde uma pluralidade de concepções de vida pretende compartilhar o mesmo espaço territorial dentro de uma mesma rede de proteção jurídica. A interconexão da ética e do direito, no nível fundamental desse modelo fundado no consentimento ético-jurídico, produz uma sinergia capaz de afetar intensamente o método jurídico, como a valorização dos princípios e a busca de uma validade jurídica para além da validade formal. A mera observância de um procedimento político deixa de ser suficiente para garantir, automaticamente, a juridicidade das deliberações legislativas, já que outros parâmetros materiais (ético-jurídicos), desenvolvidos fora da instância política, passam a ser considerados como elementos essenciais da validade jurídica. O direito, eticamente comprometido com a dignidade e juridicamente vinculado aos direitos fundamentais, torna-se assim uma instância contramajoritária responsável pelo controle axiológico do poder, recuperando o seu autêntico sentido de servir à convivência ética, em uma comunidade de pessoas autônomas e responsáveis que se respeitam mutuamente. Embora possam surgir diversos problemas decorrentes dessa feição contramajoritária da jurisdição, acredita-se que, se bem orientada e autenticamente comprometida com a expansão do círculo ético, a função jurisdicional pode proporcionar a transformação dos princípios éticos em direito concretizado. Essa transformação da ética em direito orientada pela expansão do círculo ético significa o alargamento, tanto subjetivo quanto objetivo, do âmbito de proteção da dignidade de todos aqueles que serão afetados pelo exercício do poder e funcionará como parâmetro de validade e de legitimidade da atividade jurisdicional. Assim, o principal objetivo da tese consiste em demonstrar que tanto mais será legítima a decisão judicial quanto mais ela for capaz de ampliar o sentido subjetivo e objetivo de respeito ao outro.

PALAVRAS-CHAVE:
DIREITO - ÉTICA - JUDICIALIZAÇÃO - ATIVISMO JUDICIAL - DIREITOS FUNDAMENTAIS - CONSTITUCIONALISMO